【证券虚假陈述】：浅析证券虚假陈述民事案件中信息披露人的归责原则 作者：吴则涛     时间：2018-12-28    来源：威科先行

导言

根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）（以下简称“《解释》”）第17条的规定，证券市场虚假陈述是指，信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。该定义所包含的信息量很大，包括了主体、法律适用、侵权内容、行为方式等。本文将围绕《解释》 第17条中提到的信息披露人及其归责原则展开，结合现行法律法规进行分析和讨论。

1信息披露人归责原则概述

民事法律关系的主体，又称民事权利义务的主体，是指享有民事权利承担民事义务的法律资格。[ 1]根据《中华人民共和国民法总则》，我国民事主体主要分为自然人、法人及非法人组织。《解释》 第17条关于证券市场虚假陈述的定义中，将信息披露义务人列为证券虚假陈述民事诉讼案件中的责任主体。结合《 中华人民共和国证券法》 第69条和 第173条、《上市公司信息披露管理办法》、《解释》等有关法律法规的规定，这里的信息披露义务人可以分为以下6类：①发行人、上市公司与发起人；②证券服务机构；③证券管理机构；④控股股东、实际控制人；⑤相关自然人；⑥其他人。

关于证券虚假陈述民事责任的性质，在理论界仍有争论，主要有区分说、合同责任说、侵权责任说、违约责任与侵权责任竞合说和法定责任说[ 2]。目前，比较主流的观点认为，有关人员违反的是法定的信息披露义务，而不是合同约定的义务。由于证劵虚假陈述行为的行为人具有一定的不确定性和随机性，因此学界认为不需要考虑合同相对性的侵权责任说更具有优势。基于侵权责任的基本理论，其构成要件为行为、过错、损害结果和因果关系。其中，侵权责任的主观方面为过错，针对过错的证明责任是侵权责任归责原则需要讨论的核心问题。当下，多元主义的侵权责任归责原则占据了民法理论的主导地位，以过错责任原则为承担侵权责任的一般标准，其与无过错责任共同构成侵权行为的归责体系，而公平责任与过错推定责任则是现代归责原则的发展产物。[ 3]多元主义的侵权责任归责原则也整体适用于证券虚假陈述民事案件中的信息披露人。

2信息披露人归责原则详述

1、发行人、上市公司与发起人——无过错责任

发行人是证券发行权利义务关系的当事人，也是证券发行后果与责任的重要承担者。[ 4]上市公司是证券交易市场权利义务的当事人，应当对本公司的证券交易承担相应的法律责任。发行人、上市公司是证券发行、交易过程中，最主要的民事责任承担者。从侵权法律概念上讲，根据《证券法》 第69条，发行人、上市公司对其虚假陈述行为承担无过错责任。由于发行人、上市公司在证券发行、交易中享有最主要的权利，承担最主要的义务，其也成为了唯一一类在实施证券虚假陈述行为后需要承担无过错责任的主体类型。

根据《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司，包括已经设立的有限公司和经批准拟成立的股份有限公司。《解释》规定的发起人应当限缩理解为募集设立股份有限公司的发起人。基于此，发起人在募集设立股份有限公司的设立过程中，作出的虚假陈述行为并给投资人造成损失，应当承担相应的民事责任。

针对发起人作为承担责任的主体主要涉及两个方面的问题。第一，发起人的虚假陈述民事责任是否可以归于成立后的公司？第二，发起人是否应当承担与发行人、上市公司相同的无过错责任？针对第一个问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法解释三”）给出了一个明确的结论，发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司设立后，受害人可以向公司主张权利；公司未设立，受害人可以向全体发起人主张权利。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。《公司法解释三》的规定，同时解释了上述的第二个问题。发起人在募集设立股份有限公司的过程，同发行人、上市公司发行、交易证券过程中所起的作用是相似的，可能出现的虚假陈述文件，皆由发起人、发行人、上市公司负责起草。因此，发起人亦应当承担最为严格的无过错责任。

2、证券服务机构

（1）证券承销商与证券上市推荐人——过错推定责任

根据《证券法》 第28条相关规定，发行证券采取承销方式的，应当同证券公司签订承销协议。根据该法第31条，证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。据此，采取承销方式销售证券的，作为承销商的证券公司，在证券对外销售前已经对其招股说明书、公司债券募集办法、财会报告等信息进行了先期核查，在此情况下，如仍出现了证券市场虚假陈述的情况，则法律推定其存在过错，进而需要承担责任；如果证券承销商能够证明其没有过错的，则无需承担责任。

同理，在证券上市过程中，证券上市推荐人同样在证券上市前会对拟发行证券的材料文件进行核查，因此其应当承担与证券承销商类似的民事责任。

（2）专业中介服务机构——过错推定责任

根据《证券法》 第169条，服务机构主要包括投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所等，《解释》 第7条还增加了律师事务所，以上6类机构基本构成了证券专业中介服务机构。专业中介服务机构与证券承销商、上市推荐人在证券发行、交易过程中的作用略有不同。专业中介结构往往针对其自身的专业领域，提出专业化的意见，形式上一般有审计报告、评估报告、法律意见书等。因此，《解释》将专业中介机构的责任限缩为就其负有责任的部分承担责任。也就是说，各中介机构针对其自己出具的报告或意见书承担相应的责任，该承担责任的方式符合权利义务相一致的原则。通常而言，专业中介机构要与发行人、上市公司或发起人签署合同，约定负责就证券发行、交易中的某一专业领域出具相应的报告或意见书，由发行人支付相应的对价。那么，基于民法的公平原则、责任自负原则，作为专业中介服务机构理应仅对自己出具的意见负责，而无需承担过重的责任。理论界一直对于专业中介服务机构需承担过错责任和过错推定责任有一定的争论。但就目前的司法实践而言，专业中介服务机构的归责原则与证券承销商、证券上市推荐人一致，为过错推定责任。

3、证券管理机构——过错责任

根据《证券法》 第78条，证券交易所、证券登记结算机构、证券业协会、证券监督管理机构均不得在证券交易活动中作出虚假陈述或信息误导。证券管理机构作出虚假陈述的情形十分罕见，在现有的案例中尚未有公开的明确先例。但根据《解释》 第25条的兜底性条款，证券管理机构作出虚假陈述，给投资人造成损失的，应当承担赔偿责任。根据民法的相关规定，侵权责任以过错责任为一般，其他归责为特殊。那么，证券管理机构应承担一般适用的过错责任归责原则。

4、控股股东、实际控制人——过错责任

控股股东这个概念在法律规定上比较统一，依据《公司法》的有关规定，控股股东是指其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；或持有股份比例虽然不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。该定义说明，通过公开的工商企业登记信息或证监会、证券交易所的披露信息，可以直接确定公司的控股股东。

而实际控制人的概念在《公司法》、《上市公司收购管理办法》（证监会令第108号）、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（2015年修订）》（证监会公告〔2015〕32号）、《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用－－证券期货法律适用意见第1号》（证监法律字〔2007〕15号）等多部法律法规均有规定，简言之，即发起人、控股股东及通过其他法律关系控制发行人或上市公司的单位和个人是实际控制人。

控股股东、实际控制人在证券虚假陈述案件中的归责原则应为过错责任归责原则。[ 5]这符合《公司法》中公司法人人格独立的基本精神，以股东在其出资范围内承担责任为原则，以股东自身承担责任为例外。如果控股股东、实际控制人在证券发行、交易过程中，作出了虚假陈述，造成投资者损失的，仍应就其自身的侵权违法行为承担相应的民事赔偿责任。而此时，控股股东、实际控制人与发行人、上市公司形成不真正的连带责任，即投资者既可以直接向控股股东主张权利，亦可以直接向公司主张权利，再由公司向控股股东追偿。

5、相关自然人——过错推定责任

（1）发行人或上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员及其他直接责任人员

根据《证券法》和《解释》的相关规定，发行人、上市公司作出虚假陈述行为后，发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员及其他直接责任人员，应当与发行人、上市公司承担连带责任，但没有过错的可以免责。虚假陈述行为的作出者，通常认为是发行人、上市公司，但所有公司都是由若干自然人组成的。涉及证券虚假陈述行为中，各种报告或意见，均是由具体的自然人起草，经董事会或股东大会审议通过，并最终公告。因此，法律和司法解释设置了上述自然人应对证券虚假陈述行为承担连带责任。而不同于实际控制人的责任，《解释》并未规定当公司或某个自然人承担责任之后，相互追偿的问题。也就是说，该条款主要侧重于保护投资者的合法权益，使其起诉对象可以宽泛化，但却忽略了被起诉一方作为自然人层面的法律保护。[ 6]

从归责原则角度看，上述自然人应承担过错推定责任。从法律和司法解释的行文来看，民事责任的承担者应限定于负有责任的董事、监事、高管人员或其他直接负责人员，其背后的立法原意是彰显责任自负原则。

（2）证券承销商或证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员

区别于证券专业中介服务机构人员，证券承销商或上市推荐人会对发行人、上市公司的全部资料进行事先的核查，对于重要的信息披露文件，例如招股说明书、公司债券募集办法等报告文件进行全面的核查，并进行证券上市前的全面督导。因此，其承担责任的范围应当及于全部的虚假陈述报告。因此，《解释》将证券承销商或上市推荐人中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对其所在服务机构承担的赔偿责任负连带责任。

上述人员的归责原则为过错推定责任，因其服务内容的成果主要体现为各种书面报告或申请，该等主体无疑是这些报告或申请的起草、审定者，理应承担相应的民事责任。

（3）证券专业中介服务机构直接责任人

证券专业中介服务机构的组织形式多为人合型组织，尤其是会计师事务所和律师事务所。那么基于这种组织特点，司法解释将承担具体责任的自然人限于了直接责任人，通俗来讲就是各种报告或意见的“签字人”。证券发行、交易过程中所需的各种专业报告和意见，通常由专业中介机构中的直接责任人及其团队完成，虽然名义上是由发行人、上市公司与专业中介机构签署服务合同，但具体起草者仍为该“签字人”，根据责任自负的原则，其理应承担责任。

上述人员的归责原则为过错推定责任，因其仅对证券发行、交易中的专业问题进行表述，因此，责任范围应限缩于其自身专业领域范围内，例如：律师应仅对其出具的法律意见书中的陈述承担责任，而不应对审计报告、资产评估报告等文件中所陈述的内容承担责任。

6、其他人——过错责任

《证券法》和《解释》还对证券虚假陈述行为人作出了兜底性的规定，即“其他作出虚假陈述的机构或者自然人。”这里的“其他人”大致还可以细分为3类，即传播媒介及其从业人员，国家工作人员和有关人员。

传播媒介及其从业人员主要指从事证券财经报道方面的新闻媒体及其从业人员。[ 7]作为普通投资者，尤其是中小投资者，其获取证券相关信息主要通过新闻媒体在广播、电视、互联网、报刊、杂志等载体上的报导，该等新闻报导极易引导中小投资者作出投资决策。有鉴于此，传播媒介及其从业人员的相关行为应当一体纳入到证券虚假陈述法律规范的范畴之内。

关于国家工作人员，应当主要指中国证监会、财政部等与证券发行、交易相关的国家机关或管理性事业单位的国家工作人员。该等国家工作人员通过公开渠道发布消息应对其发表的信息和言论负责。当然，这里的发表行为仍区分是其职务行为还是其个人行为。如果是职务行为，则应当归入证券管理机构的行为，由证券管理机构承担责任。如果是个人行为，则应对其个人公开发表的信息负责。

最后一类就是法律规定的兜底性条款，即其他的自然人、法人或其他组织，实施证券虚假陈述行为，给投资人造成损失的，应当承担赔偿责任。因为语言的局限性，法律条文中不可能实现无限穷举的方式，鉴此，法律在这里设置了兜底性条款，从而将实施证券虚假陈述行为的行为人，全部纳入到需要承担民事赔偿责任的主体范围内。

上述主体的归责方式应为过错责任。该等人员并不直接参与发行人、上市公司的证券发行、交易行为，并不具备实施虚假陈述行为的原始动因，因此，在侵权责任归责原则方面，适用了一般的过错责任原则。

3结语

了解证券市场虚假陈述民事诉讼案件的主体对于诉讼各方均有重大意义。对投资者而言，选择什么样的被告作为适格被告是起诉前需要确定的基本法律问题。对于发行人、上市公司或发起人而言，需要考虑是否存在承担了不真正连带责任的问题，是否有可能就损失继续追偿的问题。对证券服务机构、专业中介机构而言，需要考虑自身出具的报告或意见应在什么范围内承担责任，是否在服务过程中存在过错。对于各主体中的董事、监事、高级管理人员、直接责任人员而言，需要考虑自己在虚假陈述行为中处于什么角色，可能会承担什么责任。对于其他人而言，需要考虑如何规制自身的行为，如何在法律框架范围内披露证券相关信息。

目前的证券市场虚假陈述民事诉讼案件主体的归责原则还是以保护投资者为原则，尽量的将被告的范围进行宽泛化解释，可以由原告进行选择；但是，这种制度是一把双刃剑，一旦投资者选择的被告不符合其诉讼目标或诉讼策略，则有可能付出额外的时间和金钱成本。因此，当涉及该类诉讼案件时，建议投资者咨询资本市场争议解决方面的专业律师，以防造成不必要的损失。

注：

[1] 参见梁慧星，《民法总论》（第三版），法律出版社。

[2] 万苏春、禹良，证券虚假陈述的民事责任及诉讼救济，《宜春学院学报》第32卷第11期。

[3] 王利明、郭明龙，民事责任归责原则新论-过错推定规则的演进：现代归责原则的发展，《法学论坛》第21卷第6期。

[4] 赖武，证券虚假陈述民事责任的认定，《法制与社会发展》（双月刊），2003年第2期。

[5] 陈朝阳，我国证券侵权民事责任归责分析-原则：立法与司法的冲突与协调，《西南政法大学学报》第5卷第5期。

[6] 参见王利明，试论虚假陈述民事责任制度的完善，《证券法苑》（2015）第十四卷。

[7] 张鸿霞，媒体在证券市场虚假陈述的法律问题研究，《经济理论研究》。

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