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胡博晨律师 胡博晨律师,天津博专律师事务所执业律师。中共党员,法学硕士、博专律师事务所党支部书记、证券业务部部长、中国法学会会员,天津市法学会民商法学分会会员,全国律师协会会员、天津市律师协会会员。曾办理的祥源文化案,受到... 详细>>

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股权代持的法律风险及防范

股权代持又称委托持股,是指实际出资人为规避法律法规限制或由于其他原因,委托名义股东代实际出资人对公司进行投资,并由名义股东代实际出资人履行股东权利义务的一种投资方式。

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》的规定,有限责任公司的实际出资人与名义股东订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义股东为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无《合同法》第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。根据《合同法》第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

从以上规定可以看出,只要股权代持协议不违反相关法律法规规定就合法有效,但实际出资人和名义股东因股权代持行为而产生的法律风险却是客观存在的,特别是近几年因股权代持行为而产生的法律纠纷持续增加。笔者也代理客户处理过一些股权代持纠纷。根据笔者的实务操作经验,笔者在本文简要分析了股权代持产生的原因、股权代持存在的法律风险以及如何防范股权代持法律风险。

一、股权代持产生的原因

股权代持产生的原因有很多,主要有如下原因:

1.因公司历史沿革中的国有企业或集体企业改制形成的职工持股会和工会持股。

一般而言,职工持股会和工会持股取得了当地政府主管部门的批准,符合当时相关政策的规定。上海柘中电气股份有限公司(以下简称“柘中电气”)职工持股会系经原奉贤县人民政府下发的《关于同意成立上海柘中电气股份有限公司职工持股会的批复》(奉府批[1997]57号)批准设立的,于1997年12月在原上海市奉贤县总工会(已变更为上海市奉贤区总工会)登记,并经上海市人民政府下发的《关于同意设立上海柘中电气股份有限公司的批复》(沪府体改审(1998)008号)批准作为柘中电气的发起人之一。

1997年12月,经桂林市人民政府市政函[1997]55号文《市人民政府关于桂林三金药业集团公司职工购买国有资产并组建股份合作制实施方案的批复》与桂林市经济体制改革委员会市体改字(1997)70号《关于同意桂林三金药业集团公司改制为股份合作制企业的批复》批准,桂林三金改制成为股份合作制企业,股本金总额为人民币5,000万元,均为内部职工股。2001年4月,桂林三金药业集团公司变更为桂林三金药业集团有限责任公司时,除邹节明先生持有的5,786,219股、王许飞先生持有的1,704,258股、谢元钢先生持有的821,782股股份以外,其他职工持有的共计40,886,601股股份通过公司工会委员会代为持有和管理。

2.因相关法律法规限制,自然人不能成为特定类型公司股东,主要限制如下:

(1)境内自然人不能成为外商投资企业的股东

根据《中外合资经营企业法》的规定,允许外国公司、企业和其它经济组织或个人,按照平等互利的原则,经中国政府批准,在中华人民共和国境内,同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业;根据《中外合作经营企业法》的规定,允许外国的企业和其他经济组织或者个人按照平等互利的原则,同中华人民共和国的企业或者其他经济组织在中国境内共同举办中外合作经营企业。

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定,被股权并购境内公司的中国自然人股东,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

(2)证券从业人员

根据《中华人民共和国证券法》的规定,证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员,在任期或者法定限期内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票,也不得收受他人赠送的股票;任何人在成为前款所列人员时,其原已持有的股票,必须依法转让。

(3)高校党员领导干部

根据《直属高校党员领导干部廉洁自律“十不准”》的规定,教育部直属高校党员领导干部不准以本人或者借他人名义经商、办企业。

(4)公务员和事业单位工作人员

根据《公务员法》第五十三条的规定,公务员必须遵守纪律,不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。根据《公务员法》第一百零六条的规定,法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员,经批准参照本法进行管理。

根据《公务员法》第一百零二条的规定,公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。

(5)国有企业领导人及其配偶和子女等

根据《国有企业领导人廉洁从业若干规定》的规定,国有企业领导人员不得利用职权谋取私利,个人从事营利性经营活动和有偿中介活动,或者在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业投资入股。根据《国有企业领导人廉洁从业若干规定》,国有企业领导人员的配偶、子女及其他特定关系人,不得在本企业的关联企业、与本企业有业务关系的企业投资入股。

(6)法官和检察官

根据《法官法》的规定,法官不得从事营利性的经营活动。根据《检察官法》的规定,检察官不得从事营利性的经营活动。

(7)现役军人

根据《中国人民解放军内务条令》和《中国人民解放军纪律条令》等的规定,军人不得经商。

另外,根据《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》、《关于县以上党和国家机关退(离)休干部经商办企业的若干规定》和《关于“不准在领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动”的解释》等相关规定,党员领导干部及配偶和子女等经商办企业受到一定的限制。

3.因国家对外商境内投资的限制而产生的股权代持

根据国家发展和改革委员会和商务部联合发布的《外商投资产业指导目录》,外商投资产业分为鼓励类、限制类和禁止类外商投资产业。对于限制类外商投资产业,主要体现在限制外商持有境内企业股权的持股比例方面。对于禁止类外商投资产业,外商不能对该等产业进行投资。因此,实务中,对于限制类和禁止类外商投资产业,外商一般采取协议控制方式或股权代持方式在境内进行投资。

4.因企业实施员工股权激励而产生的股权代持

有些企业实施员工股权激励,由于被授予股权激励的员工人数较多,如有限公司超过50个股东,股份公司超过200个股东,而导致企业采取股权代持方式来实施股权激励。

5.因规避同业竞争和关联交易而产生的股权代持

特别是对于拟上市公司和拟新三板挂牌公司,根据中国证监会的相关规定,拟上市公司和拟新三板挂牌公司需要解决同业竞争问题,并核查是否存在影响企业上市和新三板挂牌的关联交易。因此,部分拟上市公司和拟新三板挂牌公司的实际控制人和控股股东,为了符合中国证监会的相关规定,采取了股权代持方式来规避中国证监会的相关要求。

6.因股东会决议签署和工商变更登记原因而产生的股权代持

部分工商登记机关要求公司的各类股东会决议需要全体股东签署,部分股东由于不在公司任职或者不在公司所在地的城市,签署相关股东会决议比较费时费力,因而产生股权代持的情形。

7.股权代持产生的其他原因:

(1)部分高净值人士把股权代持作为家族财富管理的方式之一;

(2)公司因业务经营需要给相关人士“干股”而产生的股权代持;

(3)因业务经营需要而产生的股权代持;

(4)其他因实际出资人的个人原因而产生的股权代持。

二、股权代持存在的法律风险

1、对于实际出资人而言,股权代持主要有如下风险:

(1)实际出资人难以实际取得公司股权和行使股东权利的风险

根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》的规定,实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。因此,如果公司其他股东半数以上不同意实际出资人成为公司股东,则实际出资人存在难以实际取得公司股权和行使股东权利的风险。

(2)代持股权被名义股东转让、质押或者以其他方式处分的风险

根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》的规定,名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照《物权法》第一百零六条的规定处理。根据《物权法》的规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(a)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(b)以合理的价格转让;(c)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

因此,如果代持股权被名义股东转让、质押或者以其他方式处分,第三方如果是善意的,且以合理的对价取得代持股权的权利,则该等第三方与代持股权相关的权利受法律保护。

(3)代持股权存在被法院执行的风险

名义股东因其他债务纠纷成为被执行人时,其名下的财产均有可能成为被执行标的。因此,实际出资人拥有所有权的代持股权存在被法院执行的风险。

(4)代持股权存在被名义股东近亲属处置的风险

名义股东因意外死亡或离婚等情形,存在代持股权作为名义股东的遗产或者作为夫妻共同财产被处分的风险。

(5)税收风险

如果在征得公司其他股东同意的情况下,名义股东将登记在其名下的公司股权以股权转让方式转让给实际出资人,税务部门一般不会认可股权代持说法,会要求名义股东按代持股权的公允价格为准缴纳个人所得税。

2、对于名义股东而言,股权代持主要有如下风险:

(1)承担对公司出资的责任

根据《公司法》的规定,股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》的规定,公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

因此,如果实际出资人没有按期足额缴纳公司章程中规定的认缴出资额,则名义股东需要承担实际出资人的缴纳认缴出资额的义务。

(2)对公司债务承担连带责任

根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)》的规定,有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持;有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。

因此,如果公司股东(包括实际出资人)等负有清算义务的主体没有及时、依法对公司进行清算,或由于没有履行相关义务,导致无法对公司进行清算的,名义股东需要对公司的债务承担连带责任。

三、股权代持法律风险的防范

1.签署各类必需的协议

(1)实际出资人与名义股东签署股权代持协议

股权代持协议是股权代持的基础性文件,股权代持协议需要由专业律师根据实际出资人、名义股东和公司具体情况起草,以切实保护实际出资人的合法权益。

(2)实际出资人、名义股东和公司其他股东签署股东协议

为避免在实际出资人或实际出资人指定的第三方拟成为公司的实际股东时,公司其他股东拒绝或不配合,实际出资人、名义股东和公司其他股东签署股东协议,明确实际出资人或实际出资人指定的第三方有权随时与名义股东签署股权转让协议等文件而成为公司股东。

(3)实际出资人和名义股东及其近亲属签署财产协议

为避免名义股东因意外死亡或离婚等情形导致代持股权作为名义股东的财产被处分,实际出资人和名义出资人及其近亲属应签署财产协议,明确代持股权的所有权属于实际出资人。

2.将代持股权质押给实际出资人或实际出资人指定的第三方

为了实际控制代持股权,实际出资人可要求名义股东将代持股权质押给实际出资人或实际出资人指定的第三方,确保名义股东没法擅自将代持股权转让或质押给第三方或进行任何其他方式的处分。

3.由名义股东授权实际出资人或实际出资人指定的第三方行使股东权利

由名义股东签署授权委托书,授权实际出资人或实际出资人指定的第三方行使相关股东权利,如出席公司股东(大)会会议并行使相关表决权、签署需要公司股东签署的各类文件、由实际出资人向公司委派董事和高管等,授权期限应与股权代持的期限一致。

4.实际出资人需保存好实际出资的凭证

实际出资人将出资缴付给名义股东时,应明确用途为公司投资款(股权代持款),并明确由名义股东代为向公司出资,并保存好出资凭证。

结语:

司法实践不鼓励股权代持行为,特别是通过股权代持方式规避中国法律法规限制或者禁止的行为。在合法合规的条件下,如因客观情况确实需要采取股权代持的方式,实际出资人应通过签署本文建议的各类协议、取得代持股权的质押权利和取得名义股东授权实际行使公司股东权利等方式来保护自身的合法权益。



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