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胡博晨律师 胡博晨律师,天津博专律师事务所执业律师。中共党员,法学硕士、博专律师事务所党支部书记、证券业务部部长、中国法学会会员,天津市法学会民商法学分会会员,全国律师协会会员、天津市律师协会会员。曾办理的祥源文化案,受到... 详细>>

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证券虚假陈述

浅析证券市场虚假陈述的民事责任(五)

(二)虚假陈述民事责任的归责原则和构成要件

  1、虚假陈述民事责任的归责原则

  虚假陈述民事责任无论是侵权责任还是合同契约责任,都涉及到一个归责原则,美国法上的归责原则有过失责任和严格责任,不同的披露信息义务人的归责原则适用不同的归责原则。

  过失责任,是指信息披露义务人有义务遵循法律规则,但是过失违反义务,导致投资者产生了实际损失,存在着因果联系。在诉讼过程中,采用过失推定,由被告承担举证责任。

  严格责任,又称为无过错责任,是指被告负有真实陈述的绝对责任,如果因为不履行这一绝对责任从而对投资者造成损失。

  我国也区分不同的主体而规定了不同的归责原则。主要有无过错原则、过错推定责任、过错责任。我国《证券法》第六十九条和《规定》第二十一条的规定中对发行人、上市公司有虚假陈述行为,以致投资者损失的,须承担民事赔偿责任。所以对待发行人和上市公司是适用无过错责任原则的。因为发行人和上市公司是无条件必须如实公布重大事件信息,证券发行上市交易最大的受益人就是发行人和上市公司,所以发行人和上市公司承担的是无过错责任也属合理。

  2005年《证券法》首次提出了发起人、实际控制人的概念,根据《规定》第七条,发起人、实际控制人只要有虚假陈述行为,并且已经受到行政处罚或刑事制裁,受害人均可以要求其承担民事责任。这是属于过错责任。在这里,发起人、实际控制人只要有过错,就必须与发行人、上市公司承担连带责任。

  过错推定责任主要适用于发行人、上市公司的董事、监事和高级管理人员和保荐人、承销的证券公司、证券服务机构这三个主体。首先,根据《证券法》规定发行人、上市公司的董事、监事和高级管理人员如果发生虚假陈述情况,只有证明自己没有过错,才可以免于承担民事责任。这不同于过错责任中由原告方承担举证责任。其次,保荐人、承销的证券公司在法律上有适当注意义务和勤勉责任,适当注意义务是指必须是与保荐人、承销的证券公司的职业性相符合程度的注意义务,如果是要求保荐人、承销的证券公司承担无过错责任,便不符合保荐人、承销的证券公司具有的社会服务性,服务对象众多,无过错责任便显得不尽合理了。最后,便是证券服务机构,例如会计师事务所、律师事务所、审计师事务所等等社会中介机构。 《证券法》第一百七十三条规定,证券服务机构应当勤勉尽责、其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,给他人造成损失,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,除非能够证明自己没有过错。这点上,与国际立法趋势是相一致的。

  2、虚假陈述民事责任的构成要件

  虚假陈述民事责任的构成要件主要有四点:(1)违法行为(2)主观过错(3)虚假陈述和损害后果之间的因果关系(4)损害后果

  (1)违法行为:虚假记载、误导性陈述、重大遗漏和不正当披露这几种违法行为,定义在前文已经具体叙述了。

  (2)主观过错:主观过错适用于区分不同虚假陈述行为具体情形概念上,同时,在适用归责原则的时候,主观过错对确定是否构成虚假陈述行为,适用不同的归责原则有重大作用。

  (3)虚假陈述和损害后果之间的因果关系:这主要是指虚假陈述行为引起了投资者的损害,是侵权行为中的重要构成要件。在法律上的表现为《规定》第十八条:投资者具有以下情形的人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系:(一)投资人所投资的是与陈述直接关联的证券;(二)投资人在虚假陈述实施日及以后,至揭露日或者更正日之前买入该证券;(三)投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后,因卖出该证券发生亏损,或者因持续持有该证券而产生亏损。

  (4)损害后果:虚假陈述行为确实造成了投资者的实际损失,只有造成实际损失才可以申请民事责任的赔偿。


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